Al·legacions al Conveni Urbanístic

Per acord de la Junta de Govern Local de Gelida adoptat en data 4 d’abril de 2024, es van aprovar definitivament els Estatus i Bases d’actuació de la Junta de Compensaciódel polígon d’actuació de la Modificació Puntual del POUM de Gelida (en endavant MPOUM de Gelida) a l’àmbit del Pla Parcial urbanístic (en endavant PP) de Can Juncoses i finques confrontants per a la implantació de l’AGROPARC de Gelida, acord que es va publicar al DOGC nº 9145 de 18 d’abril de 2024. El referit acord suposa l’inici del procediment de constitució de la Junta de Compensació.

Segons l’article 6.1 dels esmentats Estatuts, l’objecte de la Junta de Compensació és l’execució de la urbanització i l’actuació compensatòria sobre els terrenys que formen part del Polígon d’Actuació de la MPOPUM de Gelida al referit àmbit del PP de Can joncoses i, segons l’article 6.2, les finalitats primordials de la Junta de Compensació son, en la part que aquí ens interessa:

“d) Redactar i impulsar la tramitació del Projecte de reparcel·lació

g) Redactar i impulsar la tramitació del Projecte d’Urbanització

h) L’execució de les obres d’urbanització pròpies del polígon d’actuació

j) Interessar la inscripció de la Junta en el Registre d’Entitats Urbanístiques Col·laboradores ”

L’article 130.1 del TRLU, que determina els deures dels propietaris de terrenys inclosos en un àmbit a executar pel sistema de reparcel·lació en la modalitat de compensació bàsica, estableix l’obligació que les persones propietàries es constitueixin en Junta de Compensació mitjançant document públic. Així mateix, l’article 123.1 del TRLU i l’article 188.2 del seu Reglament (en endavant RLU) estableixen que les Juntes de Compensació adquireixen personalitat jurídica en fer-ne la inscripció en el Registre d’entitats urbanístiques col·laboradores de la Direcció General d’urbanisme.

Altrament, l’article 189.1 del RLU determina que “Les Juntes de Compensació formulen el projecte de reparcel·lació i, si escau, el projecte d’urbanització, i gestionen i executen la urbanització completa del polígon d’actuació urbanística que desenvolupen”.

Per la seva banda, l’article 190.1 del RLU estableix que:

“Una vegada aprovats definitivament els estatuts i, si escau, les bases d’actuació, de conformitat amb el procediment previst per l’article 113.2 de la Llei d’Urbanisme, l’administració actuant n’ha d’ordenar la publicació al diari oficial que correspongui i ho ha de notificar individualitzadament a les persones propietàries perquè puguin manifestar la seva decisió d’adherir-se a la futura entitat durant el termini de 15 dies” afegint a l’article 190.2 que la constitució de la Junta de Compensació “es porta a terme mitjançant document públic”.

I l’article 190.4 del RLU continua dient que “El document públic de constitució ha de ser lliurat a l’administració actuant, que ha d’adoptar l’acord d’aprovació de constitució de l’entitat en el termini màxim d’un mes”.

Tenint en compte que, com s’ha dit abans, els Estatuts i Bases d’actuació de la Junta de Compensació del polígon d’actuació que ens ocupa es van aprovat en data 4 d’abril de 2024, que l’esmentat acord d’aprovació definitiva implica l’inici del procediment de constitució de la referida Junta de Compensació i que, des d’aleshores, ja han transcorregut gairebé 6 mesos, només es pot arribar a la conclusió que la referida Junta de Compensació ja hauria d’estar legalment constituïda, inscrita en el corresponent registre i complint amb la seva obligació de dur a terme l’execució urbanística del l’àmbit de la MPOUM de Gelida i procedir amb el compliment de les obligacions contingudes en l’abans esmentat article 189.1 del RLU, es a dir la redacció i tramitació dels corresponents projectes de reparcel·lació i d’urbanització, l’execució de la urbanització i, de conformitat amb l’article 6.1 dels referits Estatuts, les actuacions compensatòries sobre els terrenys que formen part del referit Polígon d’Actuació, entre d’altres obligacions.

Tanmateix l’acte d’aprovació inicial del Conveni urbanístic de l’àmbit del Pla Parcial de Can Juncoses que ara s’impugna suggereix, incomprensiblement, que la Junta de Compensació en qüestió encara no ha estat legalment constituïda, atès que el referit conveni no ha estat subscrit per la mateixa sinó per només un dels propietaris dels terrenys que formen part del referit àmbit, concretament, la mercantil UNPASMES, S.L., propietària de les finques registrals números 3952, 7375, 7407, 5161 i 1681 el que, a entendre de qui subscriu, no es conforme a dret.

No s’ha d’oblidar que l’article 133.1 del TRLU estableix que “la Junta de

Compensació és directament responsable, davant l’ajuntament corresponent, de la urbanització completa del sector de planejament urbanístic o polígon d’actuació urbanística”.

En conseqüència si la responsabilitat de l’execució completa de la urbanització recau exclusivament en la Junta de Compensació, aquesta és l’única persona jurídica que estaria legitimada per a negociar i subscriure el conveni urbanístic que ens ocupa, en el que s’assumeixen determinats compromisos amb l’administració actuant respecte de l’execució de les obres d’urbanització i en el que, com es veurà al llarg del present escrit, es pretén prescindir del compliment de les mesures compensatòries a implantar sobre els terrenys del l’àmbit a les que obliga la Declaració Ambiental Estratègica continguda en la documentació d’aprovació definitiva de la MPOUM de Gelida.

Per això, es pot afirmar que l’acte d’aprovació inicial del Conveni que s’impugna incorre en la causa de nul·litat de ple dret continguda a l’apartat f) del punt 1 de l’article 47 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, per tractar-se d’un acte contrari a l’ordenament jurídic pel qual s’adquireixen facultats o drets malgrat no tenir els requisits essencials per a la seva adquisició.

El Conveni urbanístic que s’impugna no respon a raons d’interès general sinó que el seu objectiu és eludir les consideracions de la Declaració Ambiental Estratègica i les dels informes ambientals emesos pel Servei de Fauna i Flora en el tràmit d’avaluació ambiental de la MPOUM de Gelida, així com servir de base per a fer un urbanisme a la carta, sense visió de conjunt i a la mida dels interessos privats de la mercantil UNPASMES, S.L.

Cal posar de manifest que els convenis urbanístics, aplicats amb la deguda correcció i al servei de l’interès públic, poden constituir veritables instruments facilitadors de l’actuació urbanística. Però tenint en compte la manca de referencies legals així com l’ús abusiu i fraudulent a favor dels particulars que, freqüentment, s’ha fet amb els mateixos, ha motivat que s’hagin merescut el descrèdit i desconfiança de gran part de la doctrina científica i jurisprudencial.

La figura del conveni urbanístic sorgeix a l’empara de les prescripcions de la legislació urbanística, que aconsellen suscitar la iniciativa privada per a la participació dels particulars en l’elaboració del planejament. Tanmateix, alguns ajuntaments, ampliant desmesuradament els límits de la naturalesa jurídica dels convenis urbanístics, han trobat l’instrument ideal per a aconseguir objectius que, si bé en ocasions son correctes i prudents, en d’altres posseeixen una irresistible vocació d’ afavorir els interessos de determinats particulars, tal i com succeeix en el present cas.

Es necessari tenir en compte que els convenis urbanístics son mers instruments complementaris que, en cap cas, poden limitar les potestats de planejament que posseeix l’administració, les quals son indisponibles i que, per aquesta raó, no poden ser objecte de pacte o contracte .

De l’anàlisi del Conveni que s’impugna es desprèn que el seu contingut constitueix una flagrant violació del principi d’indisponiblitat de les potestats de planejament que son, com ja s’ha dit, exclusives de l’administració. Cal esmentar que a la pròpia estipulació catorzena del Conveni, es preveu que els seus pactes es converteixin en part normativa de la MPOUM de Gelida .

Efectivament, la doctrina jurisprudencial estableix que els convenis urbanístics estan mancats de validesa i obligatorietat però quan s’incorporen a les normes urbanístiques dels plans d’ordenació, gaudeixen d’idèntiques prerrogatives i vigència que les mateixes. Per això, en el present cas, l’anunciada incorporació dels pactes del conveni en qüestió a la normativa de la MPOUM de Gelida, vicia les mateixes de reserva de dispensació a favor de la mercantil UNPASMES S.L. i, per tant, de nul·litat radical, tal i com es veurà més endavant.

D’altra banda, cal recordar que l’article 50 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic (en endavant LSP), disposa quins son els tràmits preceptius per a la subscripció dels convenis i estableix que:

“Artículo 50 Trámites preceptivos para la suscripción de convenios y sus efectos

1. Sin perjuicio de las especialidades que la legislación autonómica pueda prever, será necesario que el convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley”.

Es a dir que els Convenis han d’anar acompanyats d’una Memòria justificativa que, bàsicament, acrediti la seva necessitat i conveniència, el seu impacte econòmic, el caràcter no contractual de l’activitat i el compliment de la pròpia LSP. Tanmateix, el Conveni que s’impugna no s’acompanya de cap Memòria justificativa; i ni tan sols es molesta en raonar i justificar l’oportunitat i conveniència de la seva tramitació en relació als interessos públics i privats concurrents; ni d’incloure, a la part expositiva del mateix, la seva justificació urbanística, financera o patrimonial, malgrat tractar-se, com es veurà a la següent al·legació, d’un Conveni que, sota la denominació “conveni de gestió”, el que pretén en realitat és una modificació encoberta de la MPOUM de Gelida.

Els convenis urbanístics tenen naturalesa jurídica contractual i, per tant, els hi és d’aplicació el principi d’irrellevància del nomen iuris, el que implica que “les coses són el que són i no el que les parts diuen què són” i que, en conseqüència, el que importa en un conveni és la naturalesa del mateix i no la denominació que se li hagi donat.

Depenent de l’activitat urbanística en que es concerten, la jurisprudència del Tribunal Suprem (per totes, la STS de data de 15 de març de 1997, dictada per la Secció 5, Sala del contenciós administratiu-EDJ 1997/1636) classifica els Convenis urbanístics en dos tipus:

1) Els Convenis urbanístics de Planejament, la finalitat dels quals és la d’aconseguir la modificació futura d’un instrument de planejament per tal d’adaptar-lo a les exigències canviants de l’interès públic.

2) Els Convenis urbanístics de Gestió, la finalitat dels quals és la de facilitarel desenvolupament del planejament i la seva execució, essent les seves estipulacions conformes al planejament ja aprovat i dotades d’eficàcia en si mateixes. Segons es repeteix a la resolució d’aprovació inicial del Conveni que s’impugna, la tipologia del Conveni que ens ocupa és la d’un conveni urbanístic de gestió i, certament, a l’estipulació Primera del mateix s’estableix que el seu objecte és “establir, completar i acordar l’execució de la Modificació del POUM”, la qual cosa, a priori, implicaria que, efectivament, estem davant d’un conveni de gestió.

Tanmateix el Conveni en qüestió va més enllà de facilitar la gestió i execució del planejament vigent ja que, com es desenvoluparà al llarg del present escrit, a les estipulacions Sisena i Setena del referit Conveni també es pretén modificar les determinacions de la Modificació Puntual del POUM de Gelida aprovada per la Comissió Territorial d’Urbanisme del Penedès en sessió de 12 de juny de 2023, per la qual cosa no estaríem davant d’un conveni de gestió sinó més aviat davant d’un conveni de planejament.

No obstant i com s’ha avançat abans, la finalitat dels convenis de planejament és la d’aconseguir la modificació futura d’un instrument de planejament per tal d’adaptar-lo a les exigències canviants de l’interès públic i, paradoxalment, el Conveni que ens ocupa contradiu frontalment la Declaració Ambiental Estratègica (en endavant DAE) i els informes ambientals preceptius continguts a la documentació de la MPOUM de Gelida aprovada el 12 de juny de 2023 però, en cap cas, contempla la necessitat de la seva modificació futura ni, encara menys, raona i justifica l’oportunitat i conveniència de la seva tramitació en relació als interessos públics i privats concurrents, sinó tot el contrari doncs, com es desprèn de la l’estipulació Catorzena, el que pretenen els signants del Conveni, és integrar-lo directament al POUM vigent com a part normativa del mateix, amb l’objectiu de modificar aquest instrument de planejament sense seguir el procediment legalment establert per la normativa urbanística vigent i sense donar compliment al preceptiu tràmit d’avaluació ambiental dels articles 86 bis del TRLU i 115 del seu Reglament. Cal recordar que els articles 96 i següents del TRLU i els articles 117 i 118 del RLU prescriuen que la modificació de qualsevol dels elements d’una figura de planejament urbanístic s’ha de subjectar a les mateixes disposicions que en regeixen la seva formació la qual cosa, com resulta evident, no és el que s’està fent. El que s’acaba de dir implica que el Conveni que s’impugna incorre, novament, en sengles causes de nul·litat de ple dret de les contingudes a l’article 47.1 e) i f) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, que estableixen que són nuls de ple dret els actes de les administracions públiques en els casos següents:

“e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

En definitiva, al llarg del present escrit és posarà en evidencia que, ni estem davant d’un conveni de gestió ni davant d’un conveni de planejament sinó que el Conveni que es combat constitueix un híbrid que contradiu frontalment les consideracions i condicionants establerts a la DAE i els informes ambientals preceptius que formen part de la MPOUM de Gelida, sense contemplar un modificació futura d’aquesta, per la qual cosa només es pot afirmar que es tracta d’un conveni nul de ple dret per contradir el vigent POUM de Gelida, per atorgar facultats i drets a favor del promotor del projecte sense complir amb els requisits essencials per a la seva adquisició i per implicar una modificació encoberta del vigent POUM de Gelida prescindint del procediment legalment establert.

Tal i com es recull als informes emesos pel Servei de Fauna i Flora (en endavant SFF) continguts a la documentació de la MPOUM de Gelida aprovada definitivament per la CTUP el 12 de juny de 2023, a l’Estudi Ambiental Estratègic (en endavant EAE) integrat a la mateixa, així com a la Declaració ambiental Estratègica (DAE) emesa en data 14 d’abril de 2024, l’àmbit del projecte Agroparc queda totalment inclòs dins d’un Àrea d’Interès Faunístic (en endavant AIP), degut a la presència d’una parella d’Àguiles Cuabarrades, assentada en un niu ubicat a la Serra de l’Ordàl, que fa servir aquest espai com a territori de caça. L’Aguila Cuabarrada (=Aquila fasciata) està inclosa dins l’Annex I de la Directiva 2009/147/CE del Parlament Europeu i del Consell, de data 30 de novembre, relativa a la conservació de les Aus Silvestres, com a Espècie Protegida.

Així mateix, està inclosa en el Real Decret 139/2011, de 4 de febrer, pel desenvolupament del Llistat d’espècies silvestres en règim de protecció especial i del Catàleg espanyol d’espècies amenaçades, en la categoria de Vulnerable.

Finalment es troba inclosa en el Decret 172/20122, de 20 de setembre, del Catàleg de Fauna salvatge autòctona amenaçada i de mesures de protecció i de conservació de la fauna salvatge autòctona protegida, en la categoria en Perill d’Extinció.

L’article 4.1 de la Directiva 2009/147/CE de 30 de novembre, estableix que:

“Las especies mencionades en el Anexo I serán objeto de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución”.

Mentre que l’article 4.4 de la referida Directiva afegeix que els Estats membres tenen l’obligació d’esforçar.se en evitar la contaminació i el deteriorament dels habitats de les especies de l’Annex I, tant en les zones de protecció especial delimitades per a la conservació d’aquestes especies com a fora de les mateixes: :

“Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar, dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2, la contaminación o el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo. Fuera de dichas zonas de protección los Estados miembros se esforzarán también en evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats”.

Per la seva part l’article 57.1.b) de la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del Patrimoni Natural i de la Biodiversitat estableix la següent prohibició respecte de les especies incloses en el Llistat d’Espècies Silvestres en Règim de Protecció Especial:

“Tratándose de animales, incluidas sus larvas, crías o huevos, la de cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestar-los, así como la destrucción de sus nidos, vivares y lugares de reproducción, invernada o reposo”.

Mentre que l’article 79 del mateix text legal afegeix que:

“Las acciones u omisiones que infrinjan lo prevenido en la presente Ley generaran responsabilidad de naturaleza administrativa, sin perjuicio de la exigible en vía penal, civil o de otro orden a que puedan dar lugar”.

De l’anàlisi de la documentació continguda a l’EAE, s’observa que existeix un important solapament entre les zones de màxima activitat de l’esmentada parella d’Àguiles Cuabarrades i l’àmbit del projecte Agroparc i del vigent POUM de Gelida doncs, tal i com adverteix l’informe del SFF de data 22 de març de 2023:

“L’àmbit del projecte i de la modificació del POUM de Gelida s’inclou dins d’un espai vital de l’àliga cuabarrada (Aquila fasciata) i algunes de les actuacions previstes (hivernacles, plantes solars fotovoltaiques i edificacions, entre altres) estan previstes dins l’àrea critica del Kernel 80% per ser zona de cacera i ús de campeig principal de l’àliga cuabarrada segons els resultats del seguiment efectuat durant els anys 2006-07 i 2013-14. L`Àliga cuabarrada és una espècie protegida inclosa al Catàleg de fauna salvatge autòctona amenaçada de Catalunya amb la categoria d’En Perill d’extinció, al Catàleg Nacional d’Espècies Amenaçades amb la categoria de Vulnerable, a la Directiva d’ocells i a la Llei de protecció dels animals. Alhora és una espècie de conservació prioritària per la UE, havent estat una de les especies per les quals s’ha requerit la designació de ZEPA dins de la Xarxa Natura 2000. En aquest sentit, tal i com estableix a les normatives esmentades, la protecció de l’habitat de reproducció i cacera de l’espècie són clau per la seva recuperació i conservació a Catalunya.”

Afegint a continuació que:

“la Sentència del Tribunal Suprem de Justícia de Catalunya 675/2018, de 12 de juliol, valida que els Kernel 90% es corresponen amb l’àrea crítica de supervivència de les àligues cuabarrades i que per sota d’aquests (K80% i inferiors) qualsevol activitat tindria una afectació molt negativa”.

A la vista del que s’acaba de dir el més coherent, just, prudent, lògic, raonable, sensat, decent i, en definitiva, procedent, hagués estat que l’administració pública hagués rebutjat que el projecte empresarial de l’Agroparc s’implantés a la ubicació escollida pels seus promotors i hagués suggerit que es busqués una nova ubicació lluny de les zones més sensibles de l’espai vital de la parella d’àguiles cuabarrades de Gelida, per tal d’evitar així la destrucció del seu hàbitat, en compliment de les exigències legals en matèria ambiental i, consegüentment, en defensa de l’interès públic.

Tanmateix la DAE, emesa en data 14 d’abril de 2024, considerà que, malgrat les evidencies de que l’espai escollit pels promotors del projecte no és l’adequat per a la conservació de les àligues, n’hi hauria prou implantant un seguit de mesures compensatòries que, teòricament, podrien reduir l’impacte sobre la referida espècie a nivells compatibles. I, a tal efecte, dictamina que el projecte Agroparc ha d’estar condicionat a:

• l’execució d’un Pla Pilot, en el que s’estableixin unes millores d’habitat i de preses favorables a l’àliga cuabarrada fora del seu espai vital, amb la finalitat d’ampliar l’habitat favorable i suplir les àrees de cacera i campeig que actualment coincideixen amb les zones on estan previstes les actuacions amb major impacte del projecte Agroparc
• la comprovació dels resultats positius de les mesures establertes en l’esmentat Pla Pilot, a on s’acrediti que la parella d’àligues podensubsistir prescindint de l’àrea afectada pel referit projecte.

Aquestes mesures compensatòries, recollides als articles 91 i 92 del vigent POUM de Gelida, es reprodueixen a l’estipulació Sisena del Conveni que s’impugna i, com es veurà a continuació, les parts signants del mateix acorden unilateralment la seva modificació, fins el punt de deixar sense sentit la finalitat i l’objectiu de les mateixes.

Efectivament, el vigent POUM de Gelida estableix la obligació d’implantar, com a mesures compensatòries IMMEDIATES a L’INTERIOR DE L’ÀMBIT:

1) La generació de punts d’atracció de fauna en punts d’aigua a Can Font i a Can Mata, acompanyats de la gestió dels espais agrícoles gestionats al seu voltant, amb dimensió suficient per a recrear àmbits de caça equivalents als actuals de l’àguila cuabarrada.

2) La construcció de punts d’aigua i vedrunes entorn d’aquests espais, i fins i tot l’alliberament de preses, amb l’objectiu d’atreure l’àguila cuabarrada cap a aquests espais estables i no transformats.

Dons bé, a l’estipulació Sisena del Conveni en qüestió, les parts signants acorden que aquestes mesures “han d’estar realitzades i en funcionament amb caràcter previ a la concessió per part de l’Ajuntament de la llicència de primera ocupació de qualsevol edifici dins de l’àmbit de la Modificació del POUM” el que, en altres paraules significa que no caldrà que les mesures es duguin a terme de forma immediata, tal i com prescriu el POUM i que el promotor podrà executar els moviments de terra, les obres d’urbanització i les obres d’edificació sense tenir que esperar a que les mesures s’implantin i es validin els seus resultats positius, contradient frontalment les consideracions de la DAE en les que, assumint les prescripcions contingudes als informes del SFF, estableixen amb total claredat que les actuacions i mesures compensatòries que es recullin en el Pla Pilot han de ser “immediates i sempre prèvies als moviments de terra i construccions del projecte Agroparc”.

D’altra banda, el vigent POUM de Gelida estableix l’obligació d’implantar, com a mesures compensatòries IMMEDIATES FORA DE L’ÀMBIT:

1) La formalització d’acords de custodia i/o adquisició de sòls a la serra de l’Ordal, fins a una superfície equivalent a la superfície ocupada, que estaria al voltant de les 25ha, i que es gestionarien com a matollars, guarets o conreus llenyosos de secà, amb l’objectiu de ser habitats positivament seleccionats per l’àliga.

Tanmateix, a la mateixa estipulació Sisena del Conveni les parts signants acorden “que la realització d’aquesta mesura estarà condicionada al fet que tingui lloc l’inici de les obres de construcció dels hivernacles tecnificats que excedeixin de 3 hectàrees (sense superar les 7,5 hectàrees)” i després afegeix que “Per tant, fins que no s’iniciïn les obres de construcció d’aquests hivernacles, no serà necessari dur a terme la mesura compensatòria indicada en aquest apartat”, contradient un cop més el que prescriu la DAE en base a les consideracions dels informes del SFF, en concret quan disposen que les mesures compensatòries i les actuacions contingudes al Pla Pilot han de ser immediates i sempre prèvies als moviments de terra i construccions del projecte Agroparc i, en funció dels resultats de les esmentades mesures mitjançant l’anàlisi del radioseguiment del mascle, es condicionarà la possible execució i implantació posterior i progressiva de les infraestructures més impactants per l’àliga cuabarrada de l’Agroparc, com ara els hivernacles i les plantes solars fotovoltaiques.

Finalment, el vigent POUM de Gelida estableix l’obligació d’implantar, com a mesures compensatòries A CURT TERMINI a L’INTERIOR DE L’ÀMBIT:

1) La recuperació d’antigues zones de conreu, incorporades a la gestió agrícola, que permetin guarets rotacionals dins la matriu agrària d’una superfície de 10 hectàrees, evitant a curt termini qualsevol actuació propera al torrent de l’Artiga.

Novament, a l’estipulació Sisena del Conveni, les parts acorden que “aquesta mesura ha d’estar realitzada i en funcionament amb caràcter previ a la concessió per part de l’Ajuntament de la llicència de primera ocupació de qualsevol edifici dins l’àmbit de la Modificació del POUM” es a dir que, en altres paraules, les mesures no s’hauran de dur a terme a curt termini, ni s’haurà de validar l’èxit de les mateixes abans de l’execució de les obres d’urbanització i de les obres d’edificació, contrariant de nou les conclusions assolides en el tràmit d’avaluació ambiental i les consegüents prescripcions contingudes a la DAE i als informes del SFF.

Per tot el que s’ha exposat a la present al·legació, cal posar en evidència que l’estipulació Sisena del Conveni és nul.la de ple dret, constituint un mecanisme per a eludir el compliment de la legalitat, menyscabar la protecció dels interessos públics i afavorir els interessos empresarials de la mercantil UNPASMES S.L.

Com s’ha dit a l’anterior al·legació, la MPOUM de Gelida aprovada el 12 de juny de 2023 condiciona la implantació del projecte Agroparc a:

• l’execució d’un Pla Pilot, en el que s’estableixin unes millores d’habitat i de preses favorables a l’àliga cuabarrada fora del seu espai vital, amb la finalitat d’ampliar l’habitat favorable i suplir les àrees de cacera i campeig que actualment coincideixen amb les zones on estan previstes les actuacions amb major impacte del projecte Agroparc
• la subsegüent validació de l’èxit de les mesures establertes en l’esmentat Pla Pilot, a on s’acrediti que la parella d’àligues poden subsistir prescindint de l’àrea afectada pel referit projecte.

L’informe emès pel SFF en data 22 de març de 2023 puntualitzà que l’esmentat Pla Pilot “serà aprovat pel Servei de Fauna i Flora i que farà el corresponent seguiment per, si escau, realitzar l’execució progressiva del projecte Agroparc”.

La DAE emesa en data 14 d’abril de 2024, exigeix amb total claredat que el Pla Pilot dugui a terme de forma immediata les actuacions i mesures compensatòries prescrites i que siguin “sempre prèvies als moviments de terres i construcció del Projecte Agroparc” afegint que “una de les mesures que s’ha de dur a terme és el radioseguiment del mascle de l’àliga cuabarrada per tal d’avaluar i analitzar l’efectivitat de les mesures aplicades” i concloent que “els resultats del radioseguiment indicaran si les mesures del Pla Pilot són positives” i que “en funció dels resultats obtinguts de l’anàlisi de radioseguiment del mascle, es condicionarà la possible execució i implantació posterior i progressiva de les infraestructures més impactants (com ara els hivernacles i les plantes solars fotovoltaiques) per a l’àliga cuabarrada de l’Agroparc”.

I més endavant afegeix:

“Entretant no s’hagi comprovat amb el nou radioseguiment que les àligues poden prescindir de l’àrea afectada pel projecte Agroparc, no es podrà obrir el camí assenyalat amb una línia vermella a la figura 2 ni construir els hivernacles assenyalats amb color groc a la mateixa. Amb els resultats parcials del radioseguiment, es valorarà la implantació progressiva d’aquestes obres”

I continua dient,

“El Servei de Fauna i Flora farà la supervisió de la implantació d’aquest Pla Pilot com a mesura compensatòria i serà qui donarà les directrius tècniques, el vistiplau als terminis d’implantació i als resultats obtinguts en cada una d’elles. És de vital importància una implantació i un seguiment correctes d’aquestes mesures per garantir la supervivència d’aquesta espècie”.

Finalment la DAE estableix la necessitat de crear “una Comissió mixta de seguiment ambiental, que s’haurà de constituir abans de l’inici dels instruments de desenvolupament i execució previstos al projecte d’Agroparc”, es a dir, abans de la redacció i tramitació dels corresponents projectes d’urbanització.

Malgrat el que s’acaba de dir, l’estipulació Setena del Conveni ignora les prescripcions establertes a la DAE i a l’informe del SFF i estableix unilateralment el seu propi calendari d’inici i execució de les obres d’urbanització i, inclús, de les obres d’edificació del Projecte Agroparc i, després d’anunciar (sense cap tipus de justificació vàlida) que es tramitaran sengles projectes d’urbanització separats per a les respectives obres de dins i fora de l’àmbit, les parts signants del Conveni acorden que, un cop aprovat el Projecte d’urbanització del sector Can Juncoses (obres de l’interior de l’àmbit) “podran iniciar-se les obres d’urbanització contemplades en aquest, encara que no s’hagués aprovat el PU d’Obres Extra Sectorials”, el que resulta del tot contrari a dret i a la lògica, si tenim en compte que en qualsevol projecte d’urbanització primer s’han d’implantar, ampliar o reforçar les infraestructures de connexió dels sistemes urbanístics exteriors així com les xarxes generals de serveis i, després, s’han d’executar les obres internes de connexió als referits sistemes i xarxes generals.

Per a acabar, les dues parts pacten que “amb caràcter simultani al desenvolupament de les obres del PU del sector Can Juncoses, podran iniciar-se les obres d’edificació de les parcel·les privades”, el que tot plegat suposa que l’ajuntament de Gelida, mitjançant la signatura del Conveni que ens ocupa, està autoritzant a la promotora per a començar amb caràcter immediat les obres d’urbanització i les obres d’edificació de les parcel·les privades del Sector de Can Juncoses, sense haver d’esperar a que es redacti el preceptiu Pla Pilot, a que s’implantin les corresponents mesures compensatòries ni, encara menys, a que es validi l’èxit de les mateixes, infringint així l’article 4 de la Directiva 2009/147/CE, de 30 de novembre, els articles 57.1 b) i 79 de la Llei 42/2007, de 13 de novembre i, específicament, les prescripcions establertes per l’òrgan ambiental a la DAE en base als informes del SFF, el que implica que l’estipulació Setena del Conveni en qüestió ha de ser declarada nu.la de ple dret.

L’article 47, 1 g) de la de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre declara nuls de ple dret els actes administratius que així hagin estat qualificats expressament per una disposició amb rang de llei. Altrament, l’article 11 de del TRLU declara nul·les les reserves de dispensació:

“Article 11 Nul·litat de les reserves de dispensació

Són nul·les de ple dret les reserves de dispensació contingudes en els plans urbanístics i les ordenances urbanístiques municipals, i també les que concedeixin les administracions públiques al marge d'aquests plans i ordenances”.

 A la vista del que s’ha exposat fins ara, es pot afirmar que l’acte d’aprovació inicial del Conveni urbanístic de l’àmbit del Pla Parcial de Can Juncoses i finques confrontants, està viciat de reserva de dispensació, tal i com es veurà a continuació.

D’acord amb reiterada doctrina jurisprudencial, la reserva de dispensació es produeix quan, per via normativa o mitjançant una actuació específica, els poders públics exceptuen l’aplicació de les disposicions generals establertes per la legislació urbanística o pel planejament urbanístic i atorguen, en un cas concret, un tracte privilegiat i favorable, la qual cosa infringeix el que estableix la disposició aplicable a l’efecte i, en conseqüència, el principi d’igualtat en l’aplicació de la Llei que consagra l’article 14 de la Constitució (CE), així com el principi de seguretat jurídica que proclama l’article 9,2 de la CE.

En el present cas estem davant d’un projecte “agro” industrial, que es pretén ubicar en un àmbit que es solapa amb el 100% de les àrees principals de cacera i repòs d’una parella d’àligues cuabarrades el que, a priori, fa inviable la seva implantació en el sector escollit pel promotor del projecte, tenint en compte la seva condició d’espècie en perill d’extinció. Tanmateix, en base als informes ambientals elaborats pel SFF, la DAE emesa en el tràmit d’avaluació ambiental de la MPOUM de Gelida informà favorablement al projecte, però condicionant-lo a la prèvia implantació d’un seguit de mesures compensatòries destinades a fabricar un nou hàbitat per a les esmentades àguiles lluny del referit projecte, amb l’objectiu que les mateixes optin per traslladar-se a la nova ubicació dissenyada per a l’ocasió i la converteixin en el seu nou espai vital.

Sense entrar ara en si es tracta d’una ocurrència absurda o en si les mesures previstes son inviables, inútils i ineficaces per a la conservació de la parella d’àguiles de Gelida, l’òrgan d’avaluació ambiental del POUM vigent va pretendre, en cert grau, ser garantista i advertí que les mesures compensatòries s’havien d’implantar de forma immediata i que no es podrien fer ni els moviments de terra, ni les obres de construcció del projecte fins a després de la seva implantació i, per si fos poc, prèvia comprovació de l’eventual èxit de les mateixes, mitjançant un nou radioseguiment que demostri que les àligues de Gelida poden prescindir de l’àrea afectada pel projecte Agroparc. Malgrat el que s’acaba de dir i com ja s’ha vist a les al·legacions Quarta i Cinquena del present escrit, l’ajuntament de Gèlida ha decidit subscriure un Conveni en el que s’acorda dispensar al promotor de tenir d’esperar a iniciar les obres del projecte a la prèvia implantació de les mesures compensatòries i a la validació de les mateixes, contravenint les condicions exigides per l’òrgan ambiental en la tramitació del POUM de Gelida. I, seguidament, als efectes de donar encaix normatiu a tal privilegi, a la estipulació catorzena del Conveni es pacta incorporar les dispenses recollides a les estipulacions Sisena i Setena del Conveni, a la documentació de la MPOUM de Gelida, per a integrar-les com a part normativa de la mateixa.

El que s’acaba de dir implica, sens dubte, que estem davant de la concessió d’una reserva de dispensació a favor de la mercantil UNPASMES S.L., que faculta a la mateixa per a decidir, a la seva lliure elecció, el moment de l’inici de les obres de construcció del projecte en funció dels seus interessos particulars, condicionant així l’ordenació territorial i urbanística i permetent, no només la degradació de l’habitat de les àligues sinó inclús la desaparició de les mateixes el que, a més de vulnerar la Directiva 2009/147/CE, de 30 de novembre i la Llei 42/2007, de 13 de desembre, passa pel damunt dels interessos generals i es rendeix als mers interessos mercantils de la promotora, per la qual cosa només pot afirmar-se que el Conveni urbanístic que s’impugna està viciat de nul·litat de ple dret, per constituir una veritable reserva de dispensació, de conformitat amb l’article 11 del TRLU.

Després de tot el que s’ha posat de manifest al llarg del present escrit, s’ha de concloure que en la redacció i signatura del Conveni urbanístic que s’impugna han existit clares motivacions alienes a l’interès general i que només beneficien els interessos de la promotora del projecte Agroparc. Efectivament, el Conveni que es qüestiona no justifica, ni mínimament, que les estipulacions proposades estiguin motivades per les necessitats objectives i racionals del planejament urbanístic, sinó que es tracta d’alliberar a la promotora de les condicions i limitacions de caire temporal establertes per l’òrgan ambientalper a l’inici de les obres de construcció del projecte, afavorint només els interessos privats de la mercantil UNPASMES S.L. en detriment de l’interès públic, la qual cosa suposa l’existència de desviació de poder per part de l’ajuntament de Gelida.

Per això i sense perjudici de les nul·litats formals que es puguin invocar, existeix també una nul·litat radical conseqüència de la desviació de poder amb la que està actuant l’ajuntament de Gelida entenent amb això, de conformitat amb l’article 48 de la Llei 39/2015 d’1 d’octubre i l’article 70,2, paràgraf segon de la Llei 29/1998 de 13 de juliol:

“el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.”

Cal recordar, com s’ha repetit al llarg del present escrit, que el Conveni que ens ocupa incorre en nombrosos vicis de nul·litat de ple dret per la qual cosa no és gens descartable que, finalment, els seus pactes no puguin veure’s complerts per raons d’interès general. Tanmateix i tenint en compte la naturalesa contractual dels convenis, això no alliberaria l’ajuntament de Gelida de les conseqüències derivades dels seu incompliment i de les més que probables exigències per part de la promotora d’obtenir la corresponent indemnització derivada del mateix, el que suposaria una insostenible càrrega econòmica i financera pel funcionament de l’ajuntament de Gelida i, especialment, un greu perjudici pels seus ciutadans, que serien els que, amb els seus tributs, haurien de fer front a l’eventual indemnització.

La potestat administrativa, inclús la discrecional, no allibera l’administració d’un comportament adequat en l’observació de l’ordre jurídic, estant sotmesa al que doctrinalment es denomina, modalitat administrativa a vegades i, d’altres, prohibició de l’arbitrarietat (Sentencies de 24 d’ octubre de 1959, 15 de març de 1962 i 14 de febrer de 1962, entre d’altres). Així mateix, s’evoca la reiterada jurisprudència que ha declarat que està viciat de desviació de poder l’ acte administratiu que no respon:

“ en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad.”

(Sentència d’ 11 de desembre de 1973 i, en el mateix sentit, les de 6 de maig de 1975, 6 de maig de 1976 i 19 d’abril de 1978, entre moltes altres).

Pel seu gran interès en l’assumpte que es debat, es transcriu la Sentència del Tribunal Suprem de 2 de març de 1968:

“...pues condición integrante y característica de la desviación de poder, es la existencia de una violación torpe dirigida a la consecución de fines generalmente personales y siempre contrarios y distintos a los fijados y queridos por el ordenamiento jurídico, determinando ello la vulneración de éste, ya que existiendo la falta de conformidad a derecho, se da la condición suficiente para que se declare la ilicitud del acto o disposición.”

En relació a la prova de l’ existència de desviació de poder, la Sentència del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1994 (R-9262) declara el següent:

“...habiendo precisado la jurisprudencia de esta Sala Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 6 de marzo de 1992 (RJ 1992,1759), 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 (RJ 1992, 1191, 1934 y 3585) y 24 de octubre de 1994 (RJ 1994, 8215) que para poder ser apreciado es preciso que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funda, y los pruebe, no siendo suficiente basarlo en meras presunciones y conjeturas, si bien dadas las dificultades que siempre tiene la probanza de motivaciones internas, una corriente jurisprudencial relativamente reciente, viene flexibilizando el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, bastando en esta nueva corriente jurisprudencial tan sólo una acreditación que permita al Tribunal fundar su convicción.”

Aquesta nova corrent jurisprudencial referida per l’anterior STS, es segueix manifestant en el mateix sentit fins a la data. Sense ànim de ser exhaustius, a continuació es transcriuen parts d’algunes de les esmentades sentències: STS de 13 de juny de 1997 (RJ 1997/5143) que estableix:

“ Hay que partir de que, según constante jurisprudencia, aunque se impute a quien la aduce la carga de la prueba de su concurrencia, sin embargo, esa carga se cumple y la presunción de validez de los actos administrativos se destruye a estos efectos mediante presunciones, sin que se exija una prueba directa y plena. Siendo utilizables los indicios razonablemente fundados y aplicando el criterio de la facilidad de aportación en virtud del principio de buena fe procesal”.

O la STS de 12 de gener de 1998 (RJ 1998/819), que decreta:

“..habiéndose flexibilizado el rigor de la exigencia de una prueba plena sobre la concurrencia de tal vicio, al sustituirlo por la mas matizada de que se acredite su existencia en términos suficientes como para que el Tribunal pueda llegar a la convicción de que se ha incurrido en él (S. de 28 de marzo de 1995. RJ 2609)”

I finalment, la STS de 18 de juny de 2000 (RJ 2000/6066 que declara:

“Hemos declarado que es grave la dificultad de una prueba directa de la desviación de poder, por lo que resulta perfectamente viable acudir a las presunciones. Mediante ellas, partiendo de unos datos acreditados, puede llegarse, apreciando la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, a la conclusión de que la Administración ha perseguido un fin distinto del previsto en la norma (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de octubre de 1987 (Ar. 8334) y 12 de diciembre de 2000 (Ar. 725)).”

Al llarg dels anys ha anat sorgint una línia jurisprudencial orientada a controlar especialment l’exercici de la potestat de planejament en base a l’ article 106.1 de la Constitució a la vista de que, sovint, les administracions locals i autonòmiques en les seves competències reglamentaries en matèria d’urbanisme s’allunyen de l’interès general. Aquest control jurisdiccional, després de varies sentències a partir de 1986 i a l’empara de l’esmentat precepte constitucional, s’estén als aspectes discrecionals de las potestats administratives ja que no permet que la realitat dels fets pugui ser inventada o desfigurada, com succeeix en el present cas, per molt que l’administració gaudeixi de facultats discrecionals per a la seva valoració.

Sobre el contingut de l’article 103 de la CE, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció Tercera), en data 17 de desembre de 1996, va dictar la Sentència número 848, el fonament setè de la qual declara:

“Las administraciones demandadas pretenden amparar su actuación en “ius variandi” que compete a la Autoridad urbanística en la ordenación del suelo: pero esa tesis no es viable cuando se ha procedido de forma no discrecional sino arbitraria y sin observancia de los principios contenidos en el art. 103 de la C.E. con alejamiento de los intereses generales a que debe servirse, con falta de motivación, sin acomodación al ordenamiento jurídico y con uso de potestades administrativas con fines distintos a los del ordenamiento urbanístico del territorio, es decir, con desviación de poder, tal como ha sido definido por la STS de 18-11-94. El vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1 en relación con el art. 103.1 C.E. y definido en el art. 83 L.J.C.A como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el Ordenamiento Jurídico, supone la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad y que, no obstante, está afectado de invalidez por contravenir en su motivación interna el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción de interés público y a ineludibles principios de moralidad.”

En relació al control jurisdiccional de la potestat reglamentaria y la legalitat de la actuació administrativa, reproduïm a continuació part de la STS de 22 de desembre de 1990 (Aranzadi 10183):

“En efecto, el “genio expansivo” del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 de la Constitución, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas.

Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

A)En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No les es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

B)Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios –art. 1º, 4 del Título Preliminar del Código Civil-informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos -la Administración no está sometida sólo a la Ley sino también al Derecho, art. 103.1 de la Constitución-“